Constitutionele rechtspraak, dat wil zeggen toetsing door de rechter of een wet in strijd is met de Grondwet, valt niet goed te rijmen met de idee van een strikte scheiding van machten. Mede om deze reden ontbrak zij, op enkele – niet onbelangrijke – uitzonderingen na, vóór 1940 in Europa. Deze uitzonderingen betroffen verschillende Scandinavische landen, Ierland en Oostenrijk. Het Oostenrijkse constitutionele hof, waarvoor de rechtsfilosoof H. Kelsen in zijn werk de theoretische basis heeft gelegd, kan tot op zekere hoogte worden beschouwd als het prototype van de naoorlogse constitutionele hoven in West-Europa.

Zie vooral: H. Kelsen, La garantie juridictionnel de la constitution, in: Revue de droit public, 44 (1928), pp. 197-257.

Na de Tweede Wereldoorlog is constitutionele rechtspraak op het Europese continent echter op grote schaal ingevoerd. Zo riepen de ontwerpers van de nieuwe constituties van Duitsland en Italië in deze landen respectievelijk een Bundesverfassungsgericht en een Corte Costituzionale in het leven. Het totalitaire verleden van deze staten speelde hierbij een doorslaggevende rol. Frankrijk volgde – zij het om een andere reden, te weten de versterking van de executieve ten opzichte van het parlement na de ervaringen met de Vierde Republiek – in 1958 met de instelling van de Conseil Constitutionnel. In de jaren zeventig voegden Griekenland, Spanje en Portugal – niet toevallig alledrie wederom landen met een dictatoriaal verleden – zich bovendien bij het gezelschap Westeuropese politieke stelsels met een vorm van constitutionele rechtspraak, terwijl in 1980 in België een Cour d’Arbitrage in het leven werd geroepen dat in de (nabije) toekomst zeer wel als een heus federaal hof zou kunnen gaan functioneren.

Zoals uit het bovenstaande reeds enigermate blijkt, is in West-Europa, anders dan in de Verenigde Staten waar iedere rechter die wordt geconfronteerd met een grondwettigheidsprobleem in een bij hem aanhangig geding constitutioneel kan toetsen (het zogeheten stelsel van gespreide of diffuse toetsing), de mogelijkheid van constitutionele toetsing veelal voorbehouden aan een gespecialiseerde rechter (het stelsel van geconcentreerde toetsing). Voor het overige bestaan er niet onaanzienlijke variaties in de bevoegdheden waarover constitutionele hoven beschikken. Zo kan een constitutioneel hof de mogelijkheid hebben om abstract (los van een concreet geschil), concreet (wetsbepalingen die in een bij de rechter aanhangig geding moeten worden toegepast), dan wel zowel abstract als concreet te toetsen. Binnen de categorie abstracte toetsing bestaan bovendien weer twee varianten: repressieve toetsing (na de afkondiging van de wet) en preventieve toetsing (ervóór).

Zie over het bovenstaande:

In Nederland is de discussie over de invoering van constitutionele rechtspraak, paradoxaal genoeg na de algehele grondwetsherziening van 1983, die ondanks uitgebreide beraadslagingen hieromtrent in de jaren zestig en zeventig in dit opzicht geen verandering had gebracht, in een onmiskenbare stroomversnelling geraakt. Hierbij heeft het Harmonisatiewet-arrest uit 1989, waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk de mogelijkheid openliet dat hij in de toekomst zou overgaan tot toetsing van de wet in formele zin aan fundamentele rechtsbeginselen als het rechtszekerheidsbeginsel, een voorname rol gespeeld (HR 14 april 1989, AB 1989, 207). Enkele jaren geleden betoonde een meerderheid van de volksvertegenwoordigers zich hiervan (nog) tegenstandster (H.M. de Jong, en J.J.A. Thomassen, „Democratie en rechtsstaat”, in: J.J.A. Thomassen, M.P.C.M. van Schendelen, en M.L. Zielonka-Goei (red.), De geachte afgevaardigde. Hoe Kamerleden denken over het Nederlandse parlement, Muiderberg, 1992, pp. 249-276, aldaar p. 270). De Nederlandse Juristen-Vereniging, daarentegen, was rond deze zelfde tijd in overgrote meerderheid voorstandster van invoering van constitutionele toetsing (J.M. Polak, Lekker toetsen in Maastricht, in: Nederlands Juristenblad, 67 (1992), pp. 845-849, aldaar p. 845), evenals – blijkens een Vrij Nederland-enquête uit 1991 – 58% van de Nederlandse rechterlijke macht (Vrij Nederland, nr. 44, 2 november 1991, p. 32).

Zowel voor als tegen constitutionele toetsing zijn verscheidene argumenten aan te voeren. Argumenten tegen zijn onder meer dat rechters geen verantwoording verschuldigd zijn voor hun beslissingen (wie bewaakt de bewakers?) en de beraadslaging in het geheim. Argumenten voor zijn onder meer dat de rechter sterker dan de wetgever geneigd is te denken vanuit de rechten en belangen van individuen en groepen en dat de rechter sinds 1953 wetten in formele zin op grond van (het huidige) artikel 94 Grondwet wel mag toetsen aan eenieder verbindende bepalingen uit internationale verdragen. Dit artikel luidt als volgt:

Artikel 94.

Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Zie voor de discussie over constitutionele toetsing in Nederland in de jaren zestig:

Zie over de na 1983 opnieuw opgekomen discussie:

Overigens zou invoering van constitutionele rechtspraak in Nederland materieel niet veel verschil maken. Er wordt ook thans reeds op ruime schaal getoetst door de Nederlandse rechter. Zo is de Hoge Raad blijkens het Landbouwvliegersarrest (HR 16 mei 1986, AB 1986, 574; NJ 1987, 251) bereid wetgeving in materiële zin, met uitzondering van wetten in formele zin, te toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen.

Zie: